O MÍNIMO ÉTICO NO SUPREMO

Sergio Tamer é presidente do Centro Estudos Constitucionais e de Gestão Pública -CECGP; da Academia Maranhense de Cultura Jurídica, Social e Política – AMCJSP; e membro da Academia Maranhense de Letras Jurídicas – AMLJ

Há mais de um século, o jurista alemão Georg Jellinek (1851–1911), formulou uma das mais conhecidas explicações sobre as relações entre Direito e Moral: o Direito representaria o “mínimo ético” indispensável à convivência social. Essa distinção é básica no estudo da Ciência Jurídica em razão de que nem tudo aquilo que moralmente se espera de uma pessoa pode ser exigido pelo Estado. Sim, pois há deveres de generosidade, gratidão, lealdade, fraternidade e solidariedade que permanecem no domínio da consciência, mas existem determinadas exigências éticas que são tão importantes para a vida em sociedade que precisam ultrapassar a esfera da recomendação moral e transformar-se em normas objetivas de conduta.

A antiga formulação de Jellinek adquire surpreendente atualidade quando se discute, em boa hora, a proposta de criação de um Código de Ética específico para os ministros do Supremo Tribunal Federal, especialmente agora quando a escalada das questões comportamentais e procedimentais chegaram ao seu clímax e extrapolaram os limites de autocontenção que seria esperado daquela Corte. Nesse sentido, o presidente do STF, ministro Edson Fachin, anunciou desde fevereiro deste ano que a criação de um código de ética seria uma das prioridades de sua gestão e designou a ministra Carmen Lúcia para relatar a proposta.  Segundo o próprio Tribunal, a iniciativa pretende prevenir conflitos de interesse, consolidar normas de conduta, ampliar a transparência e fortalecer a confiança pública, hoje em franco declínio. Houve resistência interna, nomeadamente pela ala liderada pelo decano Gilmar Mendes, o que postergou o debate sobre o Código, mas agora os fatos, por sua extrema gravidade, convergem para a sua possível realização.

A importância do código de ética para o STF – Essa é uma iniciativa que merece redobrado apoio da sociedade brasileira, sobretudo diante dos recentes acontecimentos que provocaram uma tormentosa crise na Corte, o que levou o presidente Fachin a retomar o assunto e reconhecer urgência na adoção do código. Na verdade, a questão talvez devesse ser colocada de outra forma: por que somente agora o Supremo discute a adoção de regras específicas dessa natureza?

Faz-se um parêntese aqui para dizer que desde 2008 existe o Código de Ética da Magistratura Nacional, instituído pelo Conselho Nacional de Justiça. O documento estabelece princípios como independência, imparcialidade, transparência, prudência, integridade pessoal e profissional, dignidade, honra e decoro. Sua própria fundamentação afirma que um código de ética constitui instrumento essencial para aumentar a confiança da sociedade na autoridade moral dos juízes. Ocorre, entretanto, uma peculiaridade institucional de enorme importância: o próprio STF estabeleceu, ao julgar a ADI 3.367, que o Conselho Nacional de Justiça não possui competência sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, logo, o órgão máximo do Poder Judiciário encontra-se, dessa forma, fora do alcance administrativo e disciplinar do Conselho que fiscaliza os demais segmentos da magistratura brasileira. E é justamente nesse ponto que Jellinek volta ao debate.

Ora, se o Direito é o mínimo ético transformado em norma obrigatória, não parece razoável deixar determinadas exigências de comportamento dos integrantes da mais alta Corte do País exclusivamente entregues à consciência individual de cada ministro ou a princípios genéricos dispersos pelo ordenamento. Como é sabido, quanto maior o poder, mais claras devem ser as regras de contenção do próprio poder, isso porque os ministros do Supremo não são apenas julgadores. Exercem eles uma das funções mais relevantes da República, ao decidirem sobre: a constitucionalidade das leis; a solução de conflitos entre os Poderes; o julgamento de autoridades; a interferência em políticas públicas; e, a prolação de decisões que podem produzir efeitos sobre milhões de pessoas. Algumas dessas decisões, como é notório, atingem diretamente os destinos políticos, econômicos e institucionais do País. É natural, portanto, que sobre eles recaia um padrão ético particularmente elevado, ou seja, a transformação de princípios éticos inerentes à função judicial em padrões objetivos, transparentes e previamente conhecidos de conduta institucional.

Imparcialidade do julgador – Um Código de Ética do STF deveria, por exemplo, estabelecer regras inequívocas sobre conflitos de interesse; impedimento e suspeição; relações de ministros com partes, advogados e empresários; participação em eventos patrocinados; recebimento de viagens, hospedagens ou benefícios; atuação profissional de parentes perante a Corte; contatos privados com interessados em processos; manifestações públicas sobre questões submetidas a julgamento; participação em ambientes político-partidários e deveres de transparência.

Não basta, por exemplo, que uma determinada conduta seja formalmente permitida. Para quem exerce jurisdição, há uma exigência adicional: a de que sua atuação seja capaz de preservar a confiança pública na imparcialidade do julgador porque a Justiça, ao mesmo tempo em que depende da imparcialidade real, depende também da confiança social nessa imparcialidade.           Assim, muito embora um juiz possa estar subjetivamente convencido de sua absoluta independência diante de determinada pessoa ou situação, a questão institucional, porém, é mais ampla: as circunstâncias objetivas permitem que a sociedade também reconheça essa independência? É aí que o código de conduta exerce uma função preventiva. Boas regras éticas não existem apenas para punir desvios, existem sobretudo para evitá-los. Elas protegem a sociedade, mas também protegem o próprio magistrado, porque estabelecem antecipadamente o que pode e o que não pode ser feito e reduzem a zona nebulosa em que comportamentos controversos passam a ser avaliados apenas depois que o problema já surgiu.

Legitimidade e confiança no STF – Em síntese, uma Suprema Corte não extrai sua legitimidade apenas da letra constitucional que lhe atribui competências, mas também da confiança pública. E confiança institucional é patrimônio difícil de construir e extremamente fácil de perder, como agora está se verificando com a deterioração da imagem do STF. Assim, quando o cidadão começa a suspeitar de que determinadas relações pessoais, econômicas ou políticas possam interferir no exercício da jurisdição, o problema ultrapassa o comportamento individual do magistrado para tornar-se um problema da instituição. E nessas circunstâncias, responder simplesmente que determinada conduta “não é proibida” se revela notoriamente insuficiente.

Contudo, o Código de Ética proposto por Fachin poderá cumprir esse papel histórico se for elaborado com coragem e objetividade. Não deve ser concebido contra este ou aquele ministro. Tampouco pode surgir como reação casuística ao episódio atual que liga o STF ao encalacrado dono do Banco Master. Códigos éticos verdadeiramente republicanos são impessoais, prospectivos e permanentes. Devem valer igualmente para todos — para os ministros atuais e para aqueles que amanhã ocuparem suas cadeiras. E talvez aí esteja o ponto essencial: não se trata de diminuir o Supremo, mas de preservá-lo; não se trata de controlar a consciência dos ministros, mas de estabelecer limites objetivos para o exercício de um poder extraordinário; não se trata de substituir a Constituição pela moral, mas de reconhecer, como ensinava Jellinek, que há um núcleo ético indispensável que o Direito precisa incorporar para garantir a própria convivência institucional.

Enfim, se o Supremo é o guardião da Constituição, quem guarda a Constituição precisa também guardar a confiança da sociedade. Por isso, um Código de Ética para o STF não deve ser visto como sinal de fraqueza da Corte, ao contrário, é precisamente porque seus ministros possuem enorme poder e ampla independência que precisam estar submetidos a padrões de conduta igualmente elevados, claros e transparentes. E se Jellinek chamou de “mínimo ético” aquela parcela da moral indispensável à ordem jurídica, no Supremo Tribunal Federal esse mínimo ético deveria ser o mínimo exigível — jamais o máximo desejável.